陈兴良 北京大学法学院教授、博士生导师

田文昌 北京京都律师事务所主任

　　访谈动机

　　贪污(corruption)是一项历史久远、全球普及的社会病态行为，亦是舆论及社会各界长期关注和讨论的重要议题。但在对贪污的认知上，作为刑法罪名的贪污和作为腐败同义语的贪污，有着很大的区别。最近，中纪委会同最高检察院等部门严肃查处了安徽省检察院一起出国考察团违反外事纪律事件，尽管此次“公务考察”的具体经办者因受贿罪已受到了刑事追究，但事件所涉及的“公费出国考察”行为仍被认定为违纪行为，“以公务之名行私人游之实”还未能依照贪污罪惩处。

　　“公款旅游”能否认定为贪污？现行刑法关于贪污罪的规定究竟是否合理？刑法对于遏制公款私用的腐败行为能否有所作为？围绕这些问题，我们展开访谈。

　　法条链接

　　《刑法》第382条：贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

　　《联合国反腐败公约》第17条：各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：公职人员为其本人的利益或者其他人员或实体的利益，贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯其因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品。

　　公款旅游能否以贪污罪论处

　　背景：中纪委近日会同最高检察院等部门严肃查处了安徽省检察院一起出国考察团违反外事纪律事件，处理结果显示，“公费出国旅游”仍被认定为违纪行为，而未被认定为贪污。

　　新京报：最近有一个争议很大的话题，就是“公费出国旅游”遭遇了“芬兰门事件”，相关责任人受到了中纪委和最高检的纪律处分。但有论者从贪污罪的构成要件进行分析，认为这种“假公务之名行私人游之实”的行为已经触犯了贪污罪，应受到刑事追究。

　　陈兴良：“公费出国旅游”行为认定为贪污罪存在法律上的障碍。因为贪污罪的犯罪对象是公共财物，贪污罪具有财产犯罪的性质。如果是根本没有出国考察而开假发票报销，或者以私人名义出国旅游而由公家埋单，则可以构成贪污罪。但公费出国考察，往往是考察而兼具旅游性质，是一种公款消费行为。在我国现实生活当中，公款消费和个人消费存在公私不分的情况，这种行为当然是违反党纪、政纪的，但目前尚无法按照贪污罪惩处。

　　田文昌：对于“公费出国旅游”，我认为很难轻易就说它完全符合贪污罪，主要问题是很难界定它是否属于侵吞公共财产。“公费出国考察”是一种消费行为，这种消费行为跟个人将国有财产占为己有是不是一回事，还值得研究。我们在定罪时要有科学的依据，不能简单地往某个罪名上靠。现在这种公费旅游、公款吃喝的现象太普遍了，如果都简单地往贪污上靠，贪污罪的发案率得有多高啊？

　　新京报：那么有没有将这种现在定义为违纪的腐败行为，划入贪污罪的可能呢？

　　陈兴良：“公费出国旅游”对一定级别的国家公职人员来说，现在已成为一种变相的福利。比如某省文件规定，厅级干部每年出国考察不得超过两次，处级干部每年出国考察不得超过一次。如果要对这种腐败行为进行刑法规制，我认为首先要严格厘清公私界限，严密出国考察的审批程序，然后在刑法中另立新罪。

　　田文昌：要对“公费出国旅游”作贪污的定性，我认为比较难，但有一点是很明确的：必须对这种腐败现象进行打击。同时也应注意，一个罪名的设定不能够轻易地扩大。如果简单地把“公费出国旅游”划入贪污罪，那是不够慎重的。

　　新京报：既然有地方变相地将“公款旅游”作为公务员的福利，那么这种福利将来有没有可能公开化、合法化？

　　陈兴良：我认为，将这种公款出国旅游当作公务员的待遇或者说福利，显然是不妥的，不能把事实上存在的不合理现象予以合法化。这种隐形的福利应当取消。如果经济条件允许，可以提高公务员的工资待遇，使之能够光明正大地私款出国旅游。如果是公款出国考察，就要名副其实，彻底杜绝以公款出国考察之名行出国旅游之实。遏制“公费出国考察”中的腐败行为，首先应该在行政管理上严格把关。而在纪律处分和行政处分上，目前都还做得不够好。

　　贪污罪与职务侵占罪的罪名、量刑能否统一

　　背景：河北省邯郸市农业银行支行金库被盗案主犯任晓峰、马向景，日前一审被法院以贪污罪判处死刑。

　　新京报：关于任晓峰、马向景贪污案，有评论指出，如果两人窃取的不是农行，而是已改制为股份公司的工商银行、建设银行或中国银行等，就很可能逃脱一死。

　　陈兴良：是这样的。前者构成贪污罪，法定最高刑为死刑；后者构成职务侵占罪，法定最高刑为15年。贪污罪与侵占罪的区分主要表现在犯罪主体上。同是银行工作人员，只因为所在银行上市与不上市的区别，就导致量刑上的很大出入，是不符合法治精神的。

　　田文昌：这个问题的关键不在于银行上市不上市，而在于贪污罪的对象是国有资产，侵占罪的对象是非国有资产，对财产的保护程度不同导致了立法的不同。

　　至于为什么财产性质不同定罪就不同，这涉及另外一个问题，即宪法原则问题。宪法对国有资产和非国有资产是否应进行平等保护？从这个角度看，如果对国有资产和其他性质的财产进行平等保护，那么就需要在立法上加以改变；如果不平等保护就应该重罚贪污罪。除此之外还有一个主体身份问题，在当前情况下，贪污罪一方面要求主体是国家工作人员，另一方面要求侵犯的是国有财产。农行没上市，他们贪污的就是国家的钱，按照法律就应该重罚。

　　新京报：贪污罪和职务侵占罪在量刑上差别非常悬殊，刑事立法有没有考虑统一罪名、统一量刑呢？

　　陈兴良：在1997年刑法修改过程中，曾有学者提出过这样的建议，即除国家机关工作人员以外，其他从事经济管理活动的人员，无论是否国家工作人员，都定相同之罪。但当时基于对国有财产的特殊保护原则，仍然按照财产性质区分为不同罪名，从而带来了贪污罪与职务侵占罪在量刑上的差别。现在要一步到位统一量刑还很困难，随着公私财产平等保护原则的确立，这个问题会在刑法中得到解决。

　　田文昌：立法上的主要问题还是如何确定对不同性质财产的保护程度。我们可以提出这个问题，目前情况下从这个角度提出问题就足够了。因为现在难以给出明确答案。物权法就是一个很好的例子，现在物权法已经出台了，开始平等保护私有财产，与以前相比已前进了一大步。但物权法的出台也遭到了不少的阻力。我们现在还只能说，法律对公私财产的保护有越来越平等化的趋势，但对犯罪人主体身份的差别也不能忽视。所以，对贪污罪和职务侵占罪的统一量刑标准还需要由时间来回答。

　　贪污罪有无必要像受贿罪那样细化

　　背景：7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确了10种新类型受贿行为的定性处理意见。

　　新京报：前段时间，中纪委和“两高”针对受贿罪分别出台了“八禁令”和相关司法解释，但我们发现对贪污罪进行细化的法律文件很少。现实中的贪污罪与受贿罪一样，也存在着手段的多元化，而且有很多疑似贪污的行为没有受到刑事追究。有没有必要像受贿罪一样具体列出近年来新发现又争议较大的贪污行为？

　　陈兴良：从目前情况来看，“两高”在短时间内像针对受贿罪一样针对贪污罪出台司法解释的可能性较小，因为贪污罪本身的问题不是很多，在司法实践当中的法律界限一般都能划清。贪污罪中界限不清的地方目前集中在国企改制和国有资产流失方面，问题比较复杂，还需要总结经验。

　　田文昌：实践当中，贪污罪客观表现为“侵吞、窃取、骗取”等手段，但如何对贪污行为进行分析、认定是一个很复杂的问题。正因为如此，目前尚未对贪污罪作出很细化的规定。

　　新京报：我国在贪污罪的立法上以侵犯“公共财物”的所有权为要件，但许多国家的规定是公职人员从其行为获得了“不正当好处”就可以定罪。对这样一种立法差距，该如何看待？

　　田文昌：没有差距。我国刑法上的贪污针对的是“公共财物”，而国外的一些规定把获得“不正当好处”统称为“受贿”。

　　陈兴良：这里存在一个法律语境上的差别。《联合国反腐败公约》里所称的“腐败”，绝大多数也是指受贿，极少部分是指贪污。若要把公职人员职务犯罪的客体确定为“不正当好处”，可能还是要先从受贿罪上来解决。对贪污罪做这样的修改可能会困难一些，因为贪污罪是一种财产性的犯罪。

　　新京报：为什么我国刑法要将贪污单列为一个罪名呢？

　　陈兴良：我国规定贪污罪比受贿罪还要早，原先受贿行为是归类在贪污罪里面的。贪污主要是针对公共财产的保护问题。香港及很多发达国家的“反贪”主要是反贿赂，因为在私有制下，整个社会资产主要并不由国家掌握，公职人员经手大量国有财产的可能性较小。

　　新京报：那么随着我国经济上的市场化和法治化，贪污罪的发展趋势如何呢？

　　陈兴良：贪污罪的总体发展趋势是随着市场化程度的提高而逐渐减少，但只要公共财产存在，贪污罪就永远不会消失。当然，我国目前贪污罪还可能是一个多发时期。因为国企改制为一些人享受“腐败的最后晚餐”提供了大量的机会。但贪污罪的逐渐减少是一个发展趋势，而职务侵占罪则会相应增加。

　　新京报：那么从制度方面，应采取哪些对策才能遏制目前贪污犯罪的多发态势呢？

　　陈兴良：现在主要是财经等相关制度的漏洞导致贪污罪的高频发生，今后还是要完善和加强制度建设，从源头上铲除贪污行为的滋生土壤。

　　田文昌：主要还是要加强制约机制，堵截公职人员贪污腐败的机会。现在发达国家和发展中国家在贪污犯罪上差别很大，主要原因就是社会机制问题。制约机制严密了，这种犯罪自然就会少了。